La sentencia del Juzgado Mercantil número 1 de Granada de 13 de abril de 2011 es favorable a la suspensión del derecho de retención una vez declarado el concurso, revirtiendo sus bienes que aquella integran a la masa de acreedores, sin perjuicio de las acciones que pudieran entablarse posteriormente si se acreditase que la obra adolecía de defectos o había sido mal ejecutada, exigiéndolo así la universalidad del patrimonio concursal y su posterior reparto equitativo entre los acreedores cuyos créditos hayan sido reconocidos, sin admitir la formación de patrimonios separados, que no suponen créditos privilegiados, y suponen una infracción del principio del tratamiento igualitario de los créditos sin dar lugar a preferencias. “… en cualquier caso, el derecho de retención ostentado, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica de uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y “par conditio creitorum”, o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de los supuestos especificado en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal. Si la obra se acredita en momento posterior no correctamente ejecutada, habrá otros procedimientos para intentar el resarcimiento del daño causado, como por ejemplo, en vía concursal con la aplicación del artículo 86 de la Ley sobre el Reconocimiento de créditos” (Fuente de la imagen: pixabay).
Tras la reforma operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre 2011, se introdujo el artículo 59 bis, que en su apartado primero establece que “declarado el concurso quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa”. Si antes de la reforma de 2011 el acreedor que invocara tal derecho, podía evitar que el mismo volviera a la masa activa del concurso y quedara sujeto a las operaciones de liquidación. Con la reforma se evita tal circunstancia, al suspenderse el derecho de retención, sin que el mismo llegue a extinguirse, de manera que si al concluir el concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención, siempre que su crédito no haya sido íntegramente satisfecho, conforme al apartado 2 del art. 59 bis. Respecto a la forma como puede hacerse efectiva la suspensión del derecho de retención, cuando la cosa esté ya en posesión del acreedor, la sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Baleares de 29 de julio de 2013, recuerda que el art. 59 bis no obliga al acreedor a ponerlos a disposición del concursado, sino que tendrán que ser requeridos esos acreedores para que procedan a la entrega por la administración concursal, vía extrajudicial o judicial, a través del propio juzgado que conoce del concurso, de acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley Concursal. En caso de que el requerimiento no fuese atendido, cabría incluso la posibilidad de que el crédito del acreedor que retiene el bien o derecho sea degradado a la condición de subordinado, en vista su mala fe contractual, conforme al artículo 92.7 Ley Concursal. Asimismo, en el apartado tercero de dicho artículo se establece un privilegio para la administración pública, al señalar que la suspensión del derecho de retención no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.
En cuanto al resto de jurisprudencia, a título orientativo reseñar la Sentencia de la AP de Zaragoza, Sección 5ª, de 23 de Marzo de 2014; Audiencia de la AP de Barcelona, Sección 15ª, de 26 de Julio de 2012; Juzgado de lo Mercantil número 1 de Granada, de 13 de Abril de 2011. La Sentencia de la AP de Zaragoza, de 27 de noviembre de 2014 apunta: “Sobre este pacto lo cierto es que tras la entrada en vigor de la ley 38/2011 en la Disposición transitoria novena se establecía la aplicación del nuevo precepto 59 bis a aquellos concursos en tramitación en los que a la fecha de entrada en vigor de la ley no se hubiera emitido el informe de la Administración Concursal”. ”Dicha norma establecía, a diferencia de las regulaciones precedentes que no lo hacían, la suspensión del derecho de retención sobre bienes y derecho de la concursada desde la declaración del concurso”. “La declaración del concurso trastoca ambas situaciones de tal manera que para la determinación de la masa activa con arreglo al principio de universalidad que servirá de garantía a todos los acreedores, la normativa concursal establece ahora con total claridad dos operaciones plenamente compatibles y consecuentes con la declaración de concurso, la separación de los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor y correspondientes a terceros y, paralelamente, la entrega por los terceros de los bienes y derecho del deudor que tuvieran retenidos en su poder, de tal manera, que no se tendrán en cuenta en la masa bienes ajenos, ni se permitirá a los terceros que tengan bienes o derechos de la titularidad de la masa en su poder hacerse pago con ellos o simplemente tenerlos en garantía para tal finalidad. De permitirlo, se trataría de un privilegio excepcional no previsto legalmente, pues la realización de bienes o derechos que pueda operarse debe beneficiar a todos los acreedores y no solo a quien los tuviera en su poder.
Por ello, es discutible conceptualmente en primer lugar que el ejercicio del derecho a ejecutar la reintegración de los bienes del deudor a la masa no constituya el ejercicio de acciones contra el patrimonio del concursado, en cuanto si no inmediatamente, al menos mediatamente, la restitución de la posesión de los bienes y derechos retenidos al deudor delimita y configura claramente su patrimonio; de otra parte, es reiterada la consideración de que el artículo 8 de la LC no constituye numerus clausus, en cuanto existen acciones que no enumeradas en dicha lista, son claramente competencia del Juez del concurso, valgan las citadas por el juez a quo respecto a las acciones de reintegración, la compensación, a las que se pueden unir las cuestiones atinentes al derecho de separación y, también la discutida, la referente a las existencia o no de derecho de retención y su ámbito”. En igual sentido se pronuncia la AP Zaragoza de 23 de marzo de 2014: “en cualquier caso, el derecho de retención que refiere ostentar, se debe poner en relación con uno de los principios básicos de la Ley Concursal, como es el principio de universalidad plasmado en lo que interesa a la masa activa en el artículo 76.1 de la Ley Concursal, y de accederse a la petición, se generaría a su favor una situación de privilegio y mejor condición por la disponibilidad que ello implica a uno de los elementos del activo, rompiendo el principio de universalidad y “par conditio creditorum”, o de igualdad de condición entre los acreedores no privilegiados, como es el caso, pues dicho derecho de retención, no es subsumible en ninguno de los supuestos especificados en los artículos 90 y 91 de la Ley Concursal. En similar sentido se pronuncia la SAP de Jaén de 9 de febrero de 2009 que resolviendo al respecto de la devolución de la cantidad retenida en concepto de garantía en un contrato de ejecución de obra, garantía constituida para responder de los posibles defectos que pudieran presentar la misma refiere “este derecho de retención, se debe poner en relación con el procedimiento concursal en que se encuentra la demandada, y en consecuencia, debe desestimarse la pretensión de la recurrente, pues de otro modo, de estimarse se acabaría con el trato igual que los acreedores de las misma clase, conforme al principio de universalidad, artículo 76 de la Ley concursal y con el principio conservativo de la masa, que pretende dar satisfacción al mayor número de aquellos, además de garantizar la continuidad de la empresa”.“La solución concursal de liquidación presupone la necesidad de que todo el patrimonio del deudor se liquida, para, con su producto, hacer pago a los acreedores. Admitir la resistencia del derecho de retención en un escenario de liquidación equivaldría a mantener cautivas bolsas de bienes de la concursada en una situación en la que esos bienes no pueden ser ejecutados dentro del concurso ni fuera del mismo. Esa idea resulta inadmisible”.
