La distinción entre incumplimiento de un Convenio de Acreedores o incurrir en nueva insolvencia o reinsolvencia es trascendental, puesto que de la elección estribará el marco normativo cncursal aplicable, bien los artículos 164 y 165 de la LC con sus presunciones “iuris tantum” e “iuris et de iure” sobre la culpabilidad del concurso, bien los artículos 167.2, 168.2 y 169.3 LC. La SAP Asturias[1] me ayuda a aclararme: “TERCERO.-: Por lo que se refiere al ámbito de cognición de la presente sección de calificación, reabierta en este caso como consecuencia de la manifestación del propio concursado de no poder hacer frente al cumplimiento del convenio, la tesis sostenida por el apelante en su recurso es la de entender que no puede resultar de aplicación lo dispuesto en los arts. 164 y 165 LC toda vez que el régimen específico de enjuiciamiento para tal supuesto aparece regulado en los arts. 167-2, 168-2 y 169-3 LC, todos los cuales deben conducir a calificar el concurso en el supuesto aquí contemplado como fortuito. No comparte sin embargo esta Sala tales argumentos. Así primeramente cabe recordar que la apertura de la fase de liquidación, y la consecuente apertura o reapertura de la sección de calificación, tras haber tenido lugar la aprobación judicial de un convenio puede obedecer a dos acontecimientos diferenciados cuales son el de la resolución judicial firme que declare su incumplimiento (o su nulidad) en cuyo caso operará la apertura de oficio la liquidación ( art. 143-1-5º LC); o bien el supuesto en el que sea el propio deudor quien pida la liquidación "cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél", debiendo el Juez dictar en tal caso auto abriendo la liquidación tras la presentación de tal solicitud ( art. 142-3 LC).
A propósito del ejercicio de esta última facultad, que es lo aquí acontecido, cabe destacar que lo que la norma está contemplando no es únicamente el reconocimiento por parte del deudor de la imposibilidad de cumplir el convenio sino el de una circunstancia mas amplia como es la de su situación de reinsolvencia -el art. 142-3 LC habla de la imposibilidad de cumplir no solo los pagos comprometidos en el convenio sino también los de las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación- siendo así que los invocados preceptos contenidos en los arts. 167-2, 168-2 y 169-3 L.C. EDL 2003/29207 parecen hacer referencia únicamente al primero de los supuestos arriba citados al hablar de "causas del incumplimiento" o de "incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado". En este sentido olvida el apelante que en el caso presente la apertura de la fase de liquidación no obedeció a una resolución judicial que declarase el incumplimiento del convenio, resolución que por tanto no ha llegado a ser dictada en el procedimiento, sino a la propia declaración de la concursada, comunicada al Juzgado mediante escrito de 26 febrero 2009, en la que, al amparo del art. 142-3 L.C. EDL 2003/29207, venía a reconocer no solo su incapacidad de afrontar el convenio sino la de otras obligaciones generadas como créditos contra la masa, y así se hace referencia expresa en dicho escrito, junto a otro tipo de causas, a la imposibilidad de asumir los pagos al Fogasa como consecuencia del expediente de extinción de relaciones laborales aprobado por el Juez en el seno del concurso, siendo éste un concepto ajeno al contenido de las obligaciones asumidas en el convenio y que revelan su propia reinsolvencia.”
También, el Juzgado Mercantil nº 3 de Vigo[2] aporta su granito de arena: “De esta suerte, no son aplicables las normas del artículo 167.2 y concordantes 168.2 y 169.3 porque tales normas y los supuestos que se pueden examinar tienen como requisito que la sección de calificación se reabra de oficio por incumplimiento del convenio, mientras que la reapertura de esta sección de calificación obedece al derogado 163.2º - pero vigente al tiempo en que fue dictada la resolución-, que ordenaba la formación de la sección sexta " en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación", lo que incluye la petición del deudor ante la prospección de su propio incumplimiento.” Por tanto, es necesario estudiar cuáles, si existen, elementos objetivos que hayan servido para generar o agravar la reinsolvencia. Al concurso culpable relata el la nueva redacción[3] del art. 164.1 LC -tras su nueva redacción dada por - que señala que "...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 ". Es decir, el legislador ha tenido en cuenta como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor y luego examina si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; con lo que estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Ahora bien, se requiere el requisito adicional de la conducta para que el concurso pueda ser calificado como culpable, al ser necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.
Concluyo señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava, estando, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. Así, se puede puntear como exigencias de la calificación del concurso, en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho, y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ante las dificultades que plantea la prueba de estos hechos, el legislador opta por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 LC y art. 165 LC (Fuentes del texto: Jurisprudencia e interpretación doctrinal; fuente de la imagen: pixabay)
[1] SAP
Asturias de once de marzo de 2013 EDJ 2013/66041.
[2] Juzgado
de lo Mercantil nº 3, Vigo, Sentencia de veintiuno de febrero de 2013 EDJ
2013/39315.
[3] Ley
9/2015, de 25 de mayo.
