El art. 164.2.5º de la ley Concursal española establece en aquellos supuestos en que el deudor durante los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubiera despistado de forma fraudulenta bienes o derechos de su patrimonio con el único fin de perjudicar a los acreedores que tienen derecho a realizar dichos bienes para cobrarse sus créditos, se considerará la existencia de una evidente mala fe en el tráfico mercantil y en consecuencia el concurso será calificado como culpable. Afirma la Sentencia del TS de 10 de abril de 2015 que la conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente (art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al "pago anticipado en perjuicio de los acreedores". Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión (art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado.
El TS ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo del art. 164.2.5º LC en la Sentencia de 27 de marzo 2014 que señala que el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.2.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 CC para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" (propósito de dañar o perjudicar) y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias del TS de 25 de marzo de 2009 y 25 de junio de 2010, y las que en ellas se citan).
Asevera la Sentencia de 27 de marzo 2014 que tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan. Este es el criterio interpretativo que ha fijado el Tribunal Supremo en relación con el art. 164.2.5º LC, y cuya doctrina vuelve a invocarse en la Sentencia del TS de 10 de abril de 2015, en el sentido de considerar que "la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores (...)" (Fuente de la información: jurisprudencia e interpretación doctrinal; fuente de la imagen: pixabay).
