En el post “Medidas urgentes” te comentaba la aprobación del Real Decreto-ley 11/2014[1], donde el legislador intenta facilitar los acuerdos que permitan la supervivencia de empresas que entren en un proceso concursal, completando las medidas ya implantadas para la fase preconcursal y pretendiendo dar solución a algunas carencias y problemas de la fase concursal, queriendo establecer un mejor engranaje entre el convenio concursal y los acuerdos de refinanciación, al tiempo que elimina los obstáculos legales para la venta de empresas o unidades productivas sin cargas. Otros aspectos concursales, como el valora razonable del bien o derecho, la ampliación de las posibilidades de extensión de los efectos del convenio a los acreedores disidentes y, en específico, a los acreedores privilegiados, en función de las mayorías que voten a favor, o la creación de cuatro clases de acreedores diferenciadas, a efectos de la votación para la extensión del convenio, según se trate de acreedores laborales, públicos, financieros o el resto, también son tratadas en la norma.
Anteayer, recibí email de Rosana Ramírez, con copia de un dictamen sobre la aplicación del artículo 149.1[2] de la Ley Concursal con relación a las Entidades Especializadas, elaborado por Javier Yáñez Evangelista[3], a petición de Legal Auctions. Le agradecí telefónicamente el documento. No sé si recordarás el texto de hace un año y pico, “Liquidación de activos”, pero es un tema que me ha interesado desde hace un tiempo, congratulándome haber sido colaborador de la primera subasta on line que se realizó hace ahora un año en el Juzgado Mercantil número 1 de Málaga (España), que si bien el departamento jurídico de alguna entidad financiera implicada la catalogó en sede judicial de desastre (parece que a más de uno les pilló con el paso presuntamente cambiado, jurídicamente hablando), fue un éxito en organización y, sobre todo, en la cuestión procesal. Pero, claro, si en tu ánimo se encuentra la mejora y el re-aprendizaje continuo, siempre te quedan dudas más que razonables de aspectos no cubiertos por el ordenamiento concursal aplicable en aquellos momentos.
Y una de esas vacilaciones o incertidumbres se encontraba precisamente en el tema tratado oportunamente por el ex-magistrado, el cual concluye que las reglas contenidas en el referido art. 149 de la Ley Concursal (LC) contienen una naturaleza subsidiaria y sólo resultan de aplicación en aquellos aspectos no previstos en el plan de liquidación, naturaleza subsidiaria que se mantiene tras la reforma operada en septiembre vía Decreto ley 11/2014. Para Yañez, al participar de esa naturaleza subsidiaria, las previsiones relativas a las entidades especializadas en la enajenación de activos del artículo 149.1 de la LC, no vinculan al plan de liquidación y éste puede contener unas reglas distintas, tanto en relación a los supuestos en los que pueden intervenir esas entidades especializadas como al sujeto que ha de asumir los gastos derivados de esa intervención.
En opinión del experto, en la medida en que la realización de los activos por una entidad especializada suponga un beneficio para el interés del concurso, ha de asumirse por la masa el coste derivado de la intervención de esa entidad y, en todo caso, nada impide que esos gastos sean asumidos por un tercero distinto de la masa o de la propia administración concursal. Finalmente, apunta Javier que en ningún caso es posible que la administración concursal pueda contraer responsabilidad por la inclusión en su plan de liquidación de una reglas distintas de las contempladas en el artículo 149.1. Intento imaginar la cara que pondrá algún que otro letrado de entidad financiera, que no hace mucho catalogaba estos gastos y los derivados de la propia administración concursal, de “elementos extraños a la liquidación”, ante esta aclaración del ordenamiento jurídico. Este texto también se ha publicado en el Blog de Manuel, bajo el título "Elementos extraños" (Fuente de la imagen: sxc.hu).
[1] Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de
medidas urgentes en materia concursal BOE 217, sábado 6 de septiembre de 2014. https://www.boe.es/boe/dias/2014/09/06/pdfs/BOE-A-2014-9133.pdf
[2] Artículo 149 Reglas legales supletorias
1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no
hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las
siguientes reglas:
1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera
otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se
enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración
concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su
previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o
sólo de algunos de ellos.
La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se
hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a
través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada
cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la
administración concursal, considere que es la forma más idónea para
salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad
especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración
concursal.
Las resoluciones que el juez adopte en estos casos deberán ser dictadas
previa audiencia, por plazo de quince días, de los representantes de los
trabajadores y cumpliendo, en su caso, lo previsto en el apartado 4 del
artículo 148. Estas resoluciones revestirán la forma de auto y contra ellas no
cabrá recurso alguno.
2.ª En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo,
incluidos los traslados colectivos y la suspensión o extinción colectivas de
las relaciones laborales, se estará a lo dispuesto en el artículo 64.
3.ª Los bienes a que se refiere la regla 1.ª, así como los demás bienes
y derechos del concursado se enajenarán, según su naturaleza, conforme a las
disposiciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el
procedimiento de apremio. Para los bienes y derechos afectos a créditos con
privilegio especial se aplicará lo dispuesto en el artículo 155.4, salvo que
estuviesen incluidos en los establecimientos, explotaciones y cualesquiera
otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor
que se enajenen en conjunto, en cuyo caso se estará a las siguientes reglas:
a) Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá a
los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido
equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que se ha constituido la
garantía suponga respecto a valor global de la empresa o unidad productiva
transmitida.
Si el precio a percibir no alcanzase el valor de la garantía, calculado
conforme a lo dispuesto en el artículo 94 será necesario que manifiesten su
conformidad a la transmisión los acreedores con privilegio especial que tengan
derecho de ejecución separada, que representen al menos el 75 por ciento del
pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y que pertenezcan a la
misma clase, según determinación del artículo 94.2. En tal caso, la parte del
valor de la garantía que no quedase satisfecha tendrá la calificación
crediticia que le corresponda según su naturaleza.
Si el precio a percibir fuese igual o superior al valor de la garantía, no
será preciso el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados.
b) Si se transmitiesen con subsistencia de la garantía, subrogándose el
adquirente en la obligación del deudor, no será necesario el consentimiento del
acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. El juez
velará por que el adquirente tenga la solvencia económica y medios necesarios
para asumir la obligación que se transmite.
4.ª En caso de enajenación del conjunto de la empresa o de determinadas
unidades productivas de la misma mediante subasta se fijará un plazo para la
presentación de ofertas de compra de la empresa, que deberán incluir una
partida relativa a los gastos realizados por la empresa declarada en concurso
para la conservación en funcionamiento de la actividad hasta la adjudicación
definitiva, así como la siguiente información:
a) Identificación del oferente, información sobre su solvencia económica
y sobre los medios humanos y técnicos a su disposición.
b) Designación precisa de los bienes, derechos, contratos y licencias o
autorizaciones incluidos en la oferta.
c) Precio ofrecido, modalidades de pago y garantías aportadas. En caso
de que se transmitiesen bienes o derechos afectos a créditos con privilegio
especial, deberá distinguirse en la oferta entre el precio que se ofrecería con
subsistencia o sin subsistencia de las garantías.
d) Incidencia de la oferta sobre los trabajadores.
Si la transmisión se realizase mediante enajenación directa, el
adquirente deberá incluir en su oferta el contenido descrito en esta regla 4.ª
5.ª No obstante lo previsto en la regla 1.ª, entre ofertas cuyo precio
no difiera en más del 10 por ciento de la inferior, podrá el juez acordar la
adjudicación a esta cuando considere que garantiza en mayor medida la
continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades productivas, y de los
puestos de trabajo, así como la mejor satisfacción de los créditos de los
acreedores.
[3] Javier Yáñez Evangelista, Magistrado especialista
mercantil en excedencia, (URÍA MENÉNDEZ en la actualidad).
